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律师办理合同起草与审查业务操作指引(2022年12月6日发布)

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更新日期:2023-01-12

来源:

律师办理合同起草与审查

业务操作指引

北京市律师协会

第十一届合同法专业委员会

目   录

第一章  总则

第一条【制定目的】

第二条【适用范围】

第三条【本指引之局限】

第四条【定义】

第五条【制定依据】

第二章 合同起草与审查业务的工作流程

第一节 业务的受理

第一条【合同起草、审查业务】

第二条【合同起草(或审查)委托协议】

第三条【预先审查】

第四条【委托范围】

第五条【所需资料与信息的提供】

第六条【合同起草、审查的依据】

第七条【工作成果的交付期限和方式】

第八条【工作成果的审阅】

第九条【报酬及其支付方式和期限】

第十条【责任限制】

第十一条【风险提示】

第二节 业务的办理

第一条【专业知识和资料的日常积累】

第二条【重视与委托人的沟通】

第三条【考虑委托人的实际需要】

第四条【有限审查】

第五条【审慎处理】

第六条【充分告知法律风险】

第七条【利益保护的平衡性与倾向性】

第八条【委托人最终决定】

第九条【资料的收取与保存】

第十条【工作文件的保存】

第十一条【保密】

第十二条【《委托协议》的合同风险】

第三节 工作成果的交付

第一条【合同起草、审查业务的工作成果】

第二条【完成的合同书】

第三条【起草(或修改)说明】

第四条【合同审查法律意见书】

第五条【工作成果的交付】

第六条【简易方式】

第三章 合同起草与审查的方法

第一节 概述

第一条【合同起草、审查的目标】

第二条【合同起草的步骤】

第三条【合同审查的步骤】

第四条【示范文本、先前文本的参考使用】

第二节 资料与信息的归集、整理和分析

第一条【资料与信息收集、整理的重要性】

第二条【委托人提供的资料与信息】

第三条【委托人提供的其他信息】

第四条【资料与信息的整理和分析】

第五条【合同性质的确定】

第六条【有关法律规范的确定】

第七条【合同起草、审查的主要法律依据】

第八条【其他法律依据及规范性文件】

第九条【法律资料】

第十条【类似案件判决】

第十一条【向有关机关或机构咨询】

第十二条【向同行或其他专业人士咨询】

第十三条【持续进行】

第三节 合同的合法性审查

第一条【特别提示】

第二条【合法性审查的重要性】

第三条【审查的范围】

第四条【合法性审查的法律依据】

第五条【合同无效的主要法律风险】

第六条【主体资格的审查】

第七条【信息核验】

第八条【特殊主体】

第九条【经营资质】

第十条【法定竞争程序】

第十一条【招标投标】

第十二条【合同标的合法性审查】

第十三条【国有资产】

第十四条【合同交易行为的合法性审查】

第十五条【合同履行期限的合法性审查】

第十六条【授权、批准与许可】

第十七条【法定生效条件】

第十八条【合同具体条款的合法性审查】

第十九条【其他法律障碍】

第二十条【财产权利之设立与转移】

第二十一条【第三人主张权利】

第二十二条【无权处分】

第二十三条【重要文件存在瑕疵】

第二十四条【合同与审计】

第二十五条【其他】

第四节 合同条款设计与适当性审查

第一条【审查目的】

第二条【审查的范围】

第三条【审查的深度】

第四条【合同文本的用途】

第五条【合同交易模式的选择】

第六条【多个合同、多个当事人之间关系的处理】

第七条【预约与合同生效条件】

第八条【意向书、备忘录】

第九条【合同主体的设置】

第十条【合同结构】

第十一条【合同首页】

第十二条【目录】

第十三条【合同首部】

第十四条【合同名称】

第十五条【合同当事人】

第十六条【鉴于条款】

第十七条【合同引言】

第十八条【合同正文】

第十九条【合同正文结构设计的一般规则】

第二十条【合同正文的结构设计】

第二十一条【合同的标题体系】

第二十二条【确定交易内容】

第二十三条【交易方式的设计】

第二十四条【证据】

第二十五条【假定处理规则的设计】

第二十六条【设置辅助条款】

第二十七条【合同签署页】

第二十八条【合同附件】

第二十九条【整理、复核、成稿】

第三十条【合同条款的表述】

第三十一条【合同用语的一致性】

第三十二条【合同用语的准确性】

第三十三条【合同担保】

第五节 合同签署与装订

第一条【合同签署之要求】

第二条【签字】

第三条【盖章】

第四条【合同之倒签】

第五条【合同签署的权限审查】

第六条【授权委托书的出具】

第七条【合同文件之装订】

第四章 常见合同条款的起草与审查

第一条【陈述与保证条款】

第二条【定义条款】

第三条【标的条款】

第四条【数量条款】

第五条【质量标准条款】

第六条【质量责任条款】

第七条【税费负担条款】

第八条【所有权保留条款】

第九条【违约金条款】

第十条【逾期付款违约金条款】

第十一条【违约定金条款】

第十二条【解约定金条款】

第十三条【加速期限条款】

第十四条【约定解除权条款】

第十五条【赔偿范围条款】

第十六条【免责条款与责任限制条款】

第十七条【不可抗力条款】

第十八条【通知条款】

第十九条【保密条款】

第二十条【归并条款】

第二十一条【法律适用条款】

第二十二条【仲裁条款】

第二十三条【约定管辖条款】

第二十四条【合同变更条款】

第二十五条【合同转让条款】

第二十六条【合同生效条件条款】

第二十七条【合同生效期限条款】

第二十八条【合同有效期限条款】

第二十九条【文本条款】

第五章 附则

第一条【编制依据】

第二条【使用提示】

第三条【无强制性】

 

第一章 总则

第一条【制定目的】

本指引,旨在为律师办理合同起草、合同审查业务提供参考和建议。

第二条【适用范围】

2.1 本指引仅适用于对“《中华人民共和国民法典》合同编制范围内的合同”的起草与审查。

2.2 由于律师办理合同审查业务时,常需同时提供相应修改意见,故本指引所指“合同审查业务”包括合同之修改及审订。

第三条【本指引之局限】

律师办理合同起草、合同审查等律师业务因具体合同所属行业、领域之不同而各有其特点,本指引仅涉及律师办理合同起草、合同审查专项律师业务中的共性事项。

第四条【定义】

除非本指引上下文另有所指,有关用语的定义如下:

(1) 合同交易事项:指律师受委托起草、审查的合同所涉及的当事人之间交易或合作的具体事项。

(2) 委托人:指委托办理具体合同起草、审查业务的当事人

(3) 合同相对人:指律师受委托起草、审查的合同中,除委托人之外的其他合同当事人。

(4) 第三人:指律师受委托起草、审查的合同的当事人之外的法律主体。

(5) 承办律师:指具体承办合同起草、审查业务的律师。

(6) 待审合同文本:指委托人提供的,由承办律师进行审查、修改的合同文本。

(7) 法律:本指引中“法律”一词与“行政法规”或“司法解释”并用时,特指全国人民代表大会及其常务委员会依据《中华人民共和国立法法》制定、颁布的法律。除上述情形外,本指引所指“法律”,包括依据《中华人民共和国立法法》制定、颁布的法律、行政法规、国务院部门规章、地方性法规等法律文件,以及最高人民法院制定、颁布的司法解释;但不包括地方政府发布的规范性文件。

(8) 签署:包括签字、盖章。

1 委托人亦可能并非合同当事人。特举其要,以概其余。

第五条【制定依据】

本指引,主要依据以下法律、司法解释制定:

1. 中华人民共和国民法典;

2. 中华人民共和国公司法;

3. 中华人民共和国民事诉讼法;

4.中华人民共和国仲裁法;

5. 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释;

6. 最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释(2020 修正);

7. 最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释(2020 修正);

8. 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一);

9. 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(2020 修正);

10.最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释(2020 修正);

11.最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(2020 修正)。

第二章 合同起草与审查业务的工作流程

第一节 业务的受理

第一条【合同起草、审查业务】

合同起草、审查律师业务通常表现为:承办律师根据委托人提供的合同交易事项的交易要点和具体要求,依其法律专业知识及执业经验,完成下列一项或多项工作:

(1)起草合同文本;

(2)就委托人提供的待审合同文本提出审查意见;

(3)就委托人提供的待审合同文本提出修改意见。

第二条【合同起草(或审查)委托协议】

除法律顾问业务外,律师办理合同起草、审查专项律师业务,应当事先与委托人订立书面《合同起草(或审查)委托协议》(简称《委托协议》)。该《委托协议》通常包括以下内容:

1.委托范围及要求;

2.合同起草、审查所需资料与信息的提供;

3.合同起草、审查的依据;

4.工作成果的交付形式、交付期限和交付方式;

5.报酬及其支付期限和支付方式;

6.违约责任。

第三条【预先审查】

3.1《委托协议》订立之前,承办律师应向委托人初步了解受委托起草、审查合同的当事人、合同交易事项和交易背景以及合同签署的目标。

3.2 发现合同交易事项存在明显的、难以克服的法律障碍的,承办律师应在《委托协议》订立之前,向委托人进行说明。委托人仍继续委托起草、审查该合同的,应在《委托协议》中载明上述事实并提供书面风险提示由委托人签字确认。

3.3 合同交易事项处于承办律师较为陌生的专业领域,又难以及时补充相关专业知识并满足工作需要的,应寻求与相关专业律师的合作或获得专业指导。

第四条【委托范围】

《委托协议》可约定下列内容:

4.1 起草、审查的对象;

4.2 合同起草、审查的工作范围。该工作范围一般不包括:

(1)合同交易事项以及合同内容在经济上或技术上的必要性、可行性及适当性;

(2)合同交易事项的商业风险评价;

(3)超出律师法律专业知识领域合理范围的其他事项。

2 参见本指引第三章第三节第三条、第四节第二条。

第五条【所需资料与信息的提供】

《委托协议》可约定下列内容:

(1)委托人应提供的合同起草、审查所需的资料与信息(包括待审合同文本)的范围、形式和内容,以及提供的期限;

(2)如有可能,有关资料与信息(包括待审合同文本)均应以电子文件形式提供;

(3)双方发送和收取资料与信息联系人、联系方式、电子邮箱地址和通讯地址;

(4)委托人应保证其提供的资料与信息的真实性和完整性,因委托人提供的资料与信息不足、不实、失效等原因导致的不利后果由委托人承担;

(5)委托人未依约定及时提供必要资料与信息的,在条件允许的情况下,承办律师可依其执业经验和对此类合同交易事项的通常理解起草、审查合同,或将有关内容空置,由委托人自行填写。

第六条【合同起草、审查的依据】

《委托协议》可约定承办律师办理合同起草、审查业务的依据,通常包括:

(1)委托人在约定期限内提供的资料与信息(包括待审合同文本);

(2)提交工作成果时,现行有效的法律、行政法规、部门规章和司法解释。

第七条【工作成果的交付期限和方式】

《委托协议》可约定下列内容:

(1)工作成果的交付形式、交付期限和交付方式;

(2)委托人迟延提供合同起草、审查所需的资料与信息,或改变对合同起草、审查的具体要求的,上述期限相应顺延。

第八条【工作成果的审阅】

《委托协议》可约定下列内容:

(1)工作成果交付后,委托人应在约定期限内及时审阅,可约定期限内未提出异议的视为合格工作成果交付完成;

(2)委托人要求对交付的工作成果予以说明,或要求进一步审查或修改的,应在该期限内提出。

第九条【报酬及其支付方式和期限】

9.1《委托协议》可约定下列内容:

(1)报酬的金额、支付方式和支付期限;

(2)因委托人对合同起草的要求发生重大变更导致合同需重新起草的,委托人应另行支付报酬。

9.2 由于合同起草、审查专项业务的报酬金额通常较小,应尽可能约定《委托协议》订立时全额支付报酬或支付特定比例的报酬。尤其在受委托起草、审查的合同尚处于初步协商阶段时,更应特别注意。

第十条【责任限制】

由于合同起草、审查专项律师业务的报酬与承办律师及其所在律师事务所承担的责任风险常不成比例,《委托协议》可设置责任限制条款对其责任予以合理限制,但需以醒目方式标注。

3 例如:约定“因受委托人之过失遣成委托人损害的,除受托人存在故意或重大过失的情形外,该损害磨偿额以《委托协议》约定报酬的三倍(或其他特定金额》为限。”

第十一条【风险提示】

除前述第三条 第 3.2 款外,在《委托协议》订立之前既已发现的其他重大风险,可直接在《委托协议》中向委托人予以明确提示。

第二节 业务的办理

第一条【专业知识和资料的日常积累】

1.1 第三章 第二节第7至第10条提及的有关法律依据、法律资料的收集整理工作,是承办律师在相关专业领域日常知识积累的重要组成部分。

1.2 承办律师应当保持对相关领域的司法及行政管理动态的持续关注,以便在无明确法律规定的情况下,发现更深层次的法律风险。

1.3 了解起草、审查的合同所涉及的具体行业、专业的商务实践,将有助于提高合同起草、审查的质量和效率。

1.4 承办律师可在日常工作和学习中,收集、制作优秀的合同条款、合同文本,并可自行设计合同框架,以便提高办理合同起草、审查业务的质量和效率。

第二条【重视与委托人的沟通】

2.1 办理合同起草、审查业务,应当持续保持与委托人充分有效的沟通。

2.2 与委托人保持充分有效的沟通,具有如下意义:

(1)可准确把握委托人的商业交易意图,充分了解合同起草、审查所需的具体信息,减少工作失误,避免无用工作;

(2)可更有针对性的规范合同交易,防范合同风险;

(3)有助于构建、维系和提升与委托人的信任关系。

第三条【考虑委托人的实际需要】

3.1 承办律师起草、审查合同时,既要考虑法律专业上的需要,也要考虑委托人的需求和期望。

3.2 完成起草、审查的合同应尽可能与委托人的合同谈判地位、履行控制能力相匹配。

第四条【有限审查】

4.1 办理合同起草、审查业务,应以委托人提供的资料与信息以及在现有条件下方便获得的确切信息为依据。所需信息不明确时,应当及时书面或以其他电子留痕方式要求委托人提供或说明。

4.2 承办律师通常无义务对委托人提供的资料与信息的真实性进行审查,如发现明显错误或矛盾的,可向委托人进行提示,建议其核实。

4.3 承办律师通常无义务对合同的具体交易内容或交易方式在商务上、技术上的必要性、经济性及可行性提供审查或修改意见。

4.4 承办律师发现委托人提供的交易要点、具体要求或待审合同文本内容与承办律师所了解的交易习惯或惯常做法显然不一致,且此情形不利于委托人的,应向委托人进行提示或建议。

第五条【审慎处理】

5.1 除非法律、行政法规、司法解释有明确规定,对合同起草、审查所涉及的具体法律问题,应避免过于绝对的表述方式。

5.2 就特定法律问题,有关法律规定存在冲突和矛盾的,应将有关法律规定一并做出提示,亦可同时向委托人提出有保留的分析意见和建议。

5.3 基于合同法律风险本身的复杂性和不确定性,对此不宜做出绝对性的评价。

5.4 合同的订立、履行涉及审批、登记、备案等事项,如法律、行政法规对其具体办理程序和所需材料无明确规定的,可建议委托人向有关机关进行咨询。

第六条【充分告知法律风险】

6.1 合同起草、审查中发现的委托人的法律风险,应向委托人明确作出书面提示。

6.2 特定合同或合同条款是否有效,法律、行政法规、司法解释尚无明文规定,司法实践对此问题又存在不同做法,或理论上存有较大争议时,不论承办律师对此持何种观点,均应向委托人告知此法律风险。

6.3 即使委托人对承办律师提出的法律风险提示不以为然,承办律师仍应保持审慎,并书面告知委托人。

第七条【利益保护的平衡性与倾向性】

7.1 起草、审查合同,应以委托人提供的交易要点和具体要求为基础,结合委托人的谈判地位,在相对公平的确定各方主要义务和分配风险的基础之上,充分考虑对委托人利益的保护。

7.2 实务中,应避免以下两种情形:

(1)已完成起草、审查的合同,未能在合理范围内体现出对委托人利益保护的倾向性的。

(2)已完成起草、审查的合同,过分突出对委托人利益的保护,有关内容与委托人的谈判地位不相匹配,难以或者不可能被合同相对人接受的。

针对上述第(2)项所述情形,可在有关建议中表明“如有可能,建议争取”的意思。

基于合同交易本身的特性,合同各方之权利、义务及责任常处于不平衡状态。因此,不必过分考虑各方的权利、义务和责任在形式上的完全对等。

4 例如:买卖合同中,相对于买方,卖方的义务通常更为复杂,其责任通常也更。

7.3 即使委托人在合同交易中处于绝对优势的谈判地位,也仍应在表明本意的前提下,委婉表述。

第八条【委托人最终决定】

8.1 合同起草、审查过程中,如涉及委托人尚未明确的重要的交易内容的确定、交易方式的选择,以及对重大法律风险的处理方式等方面的内容,承办律师应征询委托人意见,或作出提示,由委托人决策,而不应贸然自行决断。

8.2 承办律师可在征询委托人意见或作出提示的同时,向委托人提供倾向性的分析意见和建议。

第九条【资料的收取与保存】

9.1 接收委托人提交的合同起草、审查所需的资料时,应编制资料清单,并办理资料交接手续。资料清单应由双方签署,双方备存。

9.2 有关资料与信息应尽可能要求委托人以电子文件或复印件方式提供,并尽可能避免接收原件,防止风险的发生和扩大。如不可避免,则应严格办理原件的收取和退还手续。

9.3 承办律师对委托人提供的资料应分类整理,并妥善保存。

第十条【工作文件的保存】

10.1 在合同起草、审查过程中,经查询、整理、分析和写作形成的工作文件,应妥善命名和保存。

10.2 文件之名称,应能体现其主要内容、完成或更新的时间,以便查找和识别。

第十一条【保密】

11.1 承办律师应依照《律师执业行为规范》的要求,对在业务办理中知悉的国家秘密、商业秘密、个人隐私,以及委托人的情况和信息予以保密

11.2 委托人对其提供的资料与信息、合同交易事项,甚至对合同起草、审查工作本身有保密要求的,可应委托人要求与其事先订立《保密协议》。

5 中华全国律师协会《律师执业行为规范(试行)》第9。

第十二条【《委托协议》的合同风险】

订立和履行《委托协议》,应注意以下常见的风险,并应事先采取相应的风险防范措施:

12.1 尚未订立《委托协议》,承办律师即应当事人要求,完成了合同起草、审查工作,并及时向委托人交付了工作成果,当事人却不支付相应报酬的。

12.2 订立《委托协议》后,委托人因委托起草、审查合同的动机变化、交易终止等原因不再需要此合同,承办律师已完成全部或部分工作,委托人却不支付相应报酬的。

12.3 交付工作成果后,由于合同交易条件、交易模式等发生重大变化,委托人要求对原合同进行大幅修改甚至重新起草,导致承办律师的工作量、工作时间大幅增加的。

12.4 承办律师起草、审查合同及有关文件时,出现明显工作失误,导致完成起草、审查的合同出现违法或无效等情形,委托人因此发生损失的。

第三节 工作成果的交付

第一条【合同起草、审查业务的工作成果】

1.1 律师办理合同起草、审查业务的工作成果,通常表现为以下形式:

(1)完成起草、审查和修改的合同书;

(2)就待审合同文本进行审查后,出具的《合同审查法律意见书》;

(3)《委托协议》约定的其他形式。

1.2 完成起草或修改的合同书可附有《合同起草(或修改)说明》。

第二条【完成的合同书】

2.1 完成起草、修改的合同书的形式和内容应符合《委托协议》约定的要求。

2.2 提交已完成起草、修改的合同书时,应特别提示委托人结合其合同交易事项的实际需要对合同内容进行审核。

2.3 完成起草或修改的合同文件,应命名为“某某合同(初稿)”或“某某合同(审查修改稿)”。

第三条【起草(或修改)说明】

3.1 如有必要,完成起草或修改的合同书可附有《合同起草(或修改)说明》。

3.2《合同起草(或修改)说明》可包括以下内容:

(1)合同涉及的重要法律问题的分析与说明;

(2)合同中特殊条款的起草思路和考量因素;

(3)合同涉及的主要法律风险的提示;

(4)合同订立及履行风险控制的重点提示;

(5)需特别说明的其他问题。

3.3 以电子文件形式(如 WORD 文档)提交工作成果的,可直接在相关内容批注“起草(或修改)说明”。但需提示委托人,以免委托人直接将该文本附带批注转发给合同相对人或第三人。

第四条【合同审查法律意见书】

向委托人提供的《合同审查法律意见书》一般包括以下内容:

4.1 合同审查对象和范围;

4.2 合同审查所依据的资料与信息;

4.3 合同审查所涉及的主要法律依据和法律资料;

4.4 具体的合同审查法律意见,一般包括:

(1)合同涉及的重要法律问题的分析意见;

(2)委托人所涉及的主要法律风险、不利因素的提示和建议;

(3)委托人法律风险控制的重点提示;

(4)具体的合同修改建议;

(5)《委托协议》约定的其他内容。

4.5 需特别说明的其他问题。

第五条【工作成果的交付】

5.1 承办律师应依照《委托协议》的约定,在约定期限内,以约定方式向委托人提交已完成的工作成果,并应保留相应的证据。

5.2 工作成果交付之前,委托人尚未依《委托协议》约定足额支付报酬的,可依具体情形,及时催告其履行,并可依法行使同时履行抗辩权或后履行抗辩权。

第六条【简易方式】

常年法律顾问等非诉讼律师业务中,日常的大量合同文件的起草、审查,可采用以下简易方式处理:

6.1 以电子文件形式(如 WORD 文档)提交工作成果的,可直接在相关条款处批注“起草(或审查、修改)说明”。

6.2 委托人以电子文件形式提供待审合同文本的,可以“修订”方式进行修改,以“批注”的方式提出审查意见和修改说明。

6.3 此类业务中,委托人常不能及时、充分地提供有关资料与信息。在此情形下,可在提交工作成果的同时,向委托人作出如下特别声明或提示:

(1)由于委托人提供的资料与信息有限,承办律师对具体合同交易事项及其背景尚无法进行充分了解,仅是按照承办律师了解的类似交易的通常需要,依据现行法律,进行合同起草或提供审查、修改意见。

(2)请委托人对该合同文本(或修改内容)进行审核,确保有关内容符合委托人之本意并符合合同交易的实际需求。

6.4 此类合同审查业务,需结合委托人合同管理的不同层次需求,注意合同审查深度的控制。如能够确定委托人的需求仅是对合同及其条款的合法性以及是否存在重大法律障碍和风险进行审查,则承办律师没有必要进行更深层次的审查和修改。

第三章 合同起草与审查的方法

第一节 概述

第一条【合同起草、审查的目标】

已完成起草、审查的合同文本,应在合理范围内实现以下目标:

(1)满足合同交易事项的交易需求;

(2)保障委托人实现其合同利益;

(3)防范和控制委托人的法律风险。

第二条【合同起草的步骤】

合同起草工作,通常可依次分为以下步骤:

2.1 资料与信息的归集、整理和分析:对委托人提供的资料与信息进行归集、整理和分析,明确合同交易事项的交易主体、交易目的、交易内容、交易方式,以及有关资料与信息中体现出的其他需要在合同中约定的内容。(见本章第二节)

2.2 初审和初步设计;

(1)对合同性质进行确定,并对合同主体及合同交易事项本身的合法性进行审查;(见本章第三节)

(2)“设计”合同的框架结构,同时对其适当性进行审查,并作相应修正。(见本章第四节第18-20条)

2.3 确定交易内容;

(1)“设计”合同的交易内容;(见本章第四节)

(2)同时,对上述交易内容的合法性及适当性进行审查,并作相应修正;(见本章第三节、第四节)

2.4 确定交易方式;

(1)“设计”合同的交易方式;(见本章第四节)

(2)同时,对上述交易方式有关内容的合法性和适当性进行审查,并作相应修正;(见本章第三节、第四节)

2.5 设置假定处理规则;

(1)“设计”合同的假定处理规则(见本章第四节)

(2)同时,对上述假定处理规则有关内容的合法性和适当性进行审查,并作相应修正;(见本章第三节、第四节)

2.6 设置辅助条款;

(1)“设计”合同的辅助条款;(见本章第四节)

(2)同时,对上述辅助条款的合法性及适当性进行审查,并作相应修正;(参见本章第三、四节,及本指引第四章)。

2.7 整理。将前述已确定的合同内容,进行必要的结构调整。(见本章第四节 第18-20条)

2.8 复核、成稿。(见本章第四节 第29条)

第三条【合同审查的步骤】

3.1 合同起草,同时也是一个对起草中的合同及其条款进行同步审查、修正的过程;合同审查与修改,同时也是一个合同部分甚至整体设计、修正的过程。

3.2 合同起草与审查目标一致,由此决定了二者在工作思路及方法上也基本类似。合同起草与审查的主要区别仅在于工作对象、工作基础的不同。

3.3 合同审查的步骤,需在前条“合同起草的步骤”有关内容的基础上,作如下调整:

(1)前条所述“委托人提供的资料与信息”,包括待审合同文本;

(2)前条所述“合同起草的步骤”中的“设计”一词,调整为“从待审文本中查找”。

第四条【示范文本、先前文本的参考使用】

4.1 在通过对有关资料与信息的归集、整理和分析,了解合同交易事项的性质、特点之后,可查找、选用与其性质、特点相同或相近的合同示范文本或先前合同文本参考使用。

4.2 在查找、选用合同示范文本或先前合同文本作为参考时,应注意以下几点:

(1)有关文本的法律背景、市场环境是否与合同交易事项相适应;

(2)有关文本内容能否满足合同交易事项的特定需要;

(3)有关文本内容能否满足特别保障委托人利益的需要;

(4)有关文本内容是否与委托人的合同履行控制能力相匹配。

4.3 我国法律在传统上接近大陆法系,但合同实务受英美法系影响甚巨。以英美法为法律背景的合同文本,在适用我国法律的条件下,不尽适宜,需作相应调整。

第二节 资料与信息的归集、整理和分析

第一条【资料与信息收集、整理的重要性】

做好与合同起草、审查相关的资料与信息的收集和整理工作,是高质、高效完成合同起草、审查工作的前提。

第二条【委托人提供的资料与信息】

需委托人提供的资料与信息,通常包括但不限于以下内容:

(1)合同当事人的基本信息,如当事人的姓名、名称、住所等;

(2)合同当事人取得的与合同交易事项有关的资质、许可等;

(3)待审合同文本,或委托人提供的合同交易要点和具体要求;

(4)合同双方已经达成的初步意向;

(5)合同交易的背景资料。

第三条【委托人提供的其他信息】

如有必要,承办律师可向委托人进一步了解下列信息:

(1)委托人及合同相对人进行合同交易的目的;

(2)委托人提出的特定交易要点或具体要求的意图;

(3)委托人认为的合同交易事项的重点、难点及疑点;

(4)委托人对合同相对方资产状况、履行能力及商业信誉的评价;

(5)委托人认为可能发生的,影响合同履行的特别事件;

(6)待审合同文本的制作方、提供方及提供的背景;

(7)委托人谈判地位的优劣;

(8)与合同交易事项有关的其他事宜。

第四条【资料与信息的整理和分析】

完成上述资料与信息的归集后,通过对上述资料与信息的归类和整理,可确定合同的下列基本信息:

(1)合同当事人及其具体信息;

(2)合同标的之现状、权属状况等具体信息;

(3)合同交易内容及各方当事人的交易目的;

(4)合同交易方式及其要点;

(5)合同订立和履行过程中,委托人可能面临的主要风险。

第五条【合同性质的确定】

根据前述已确定的合同的基本信息,可分析确定当事人之间实质的权利义务关系,并可进一步确定合同的性质。

第六条【有关法律规范的确定】

可通过下列方式,确定合同应当或可能适用的法律规范:

(1)依据前条确定的合同性质,可分析确定该合同系有名合同、混合合同或无名合同,并可进一步确定其可能适用的合同法律规范。

(2)通过对合同主体的分析,如涉及上市公司、国有企业、合伙企业、村民委员会、外资企业、外国企业、外国人等特殊主体的,可划定与合同交易有关的适用于该特定合同主体的管理规范。

(3)通过对合同标的的分析,如涉及国有资产、国有土地使用权、有限责任公司股权、著作权等,可划定特定合同标的可能涉及的交易管理规范。

(4)通过合同交易所属领域的分析,如涉及建设工程、金融、保险、信托、教育、医药等特殊行业的,可划定与合同交易有关的该特定领域的行业管理规范。

(5)根据合同交易可能涉及到的第三人侵权、担保、财务、税收、外汇、不正当竞争、反垄断等特别因素,可分析确定可能适用的相关法律规范。

(6)根据合同是否具有涉外因素,可确定其是否属于涉外合同。如系涉外合同,则需进一步考虑有关涉外合同的特别规定,以及可能适用的有关国际条约与国际惯例等。

第七条【合同起草、审查的主要法律依据】

与合同交易事项相关的法律、行政法规、司法解释是合同起草、审查的主要法律依据。

第八条【其他法律依据及规范性文件】

违反下列规定,通常不影响合同及其条款的效力,但仍可能构成合同履行的法律障碍。因此,亦应将其作为合同起草、审查的其他法律依据进行收集和整理:

(1)相关的国务院部门规章;

(2)相关的地方性法规、地方政府规章等;

(3)合同交易事项所属的行政管理机关发布的有关规范性文件。

第九条【法律资料】

对合同或其具体条款的效力以及其他有关的法律问题存有疑问时,可进一步收集和整理下列法律资料进行分析:

(1)最高人民法院发布的指导性案例、公报案例;

(2)最高人民法院发布的有关“审判工作会议纪要”等司法文件;

(3)合同争议管辖法院所属之高级法院发布的有关审判指导性文件。

第十条【类似案件判决】

通过对上述法律依据和法律资料的收集、整理和分析仍不能就所涉具体法律问题取得倾向性结论的,仍可进一步查询法院(尤其是最高人民法院)就类似案件作出的裁判文书。此类裁判文书的内容,虽不具有法律效力,也不具有当然的说服力,但可以从中发现司法实践对此类问题所采取的态度,以便进一步评估法律风险,并可验证承办律师对此法律问题的初步分析结论。

第十一条【向有关机关或机构咨询】

合同起草、审查的内容涉及到特定行政管理机关具体的管理要求,或第三方机构有关办事程序的,可提示委托人向该机关或机构进行咨询求证;承办律师亦可在方便的情况下,直接向该机关或机构进行咨询。

6 例如:为合同愿行提供资金监管服务的银行、办理公证的公证机关。

第十二条【向同行或其他专业人士咨询】

起草、审查合同,常需对合同交易事项有关的商务实践有必要了解。如有此需要,承办律师可向委托人进行了解,或向有关专业律师或其他专业人士进行咨询。

第十三条【持续进行】

上述合同起草、审查所需资料与信息的归集、整理和分析,可随合同起草、审查过程的深入,持续进行。

第三节 合同的合法性审查

第一条【特别提示】

本节所举示例,多有简略。具体适用时,请查询具体规定。

第二条【合法性审查的重要性】

2.1 起草、审查合同,应特别重视合同的合法性的审查。审查发现可能存在合同无效等法律障碍或风险的,应向委托人作出风险告知,亦可一并提出相关修改意见或建议,供委托人参考并自主决定。

2.2 合同合法性审查的主要目的在于:

(1)保障合同及其条款合法有效;

(2)保障委托人可以合法取得并保有合同利益;

(3)保障委托人可以通过裁判及执行获得权利救济;

(4)发现和判断合同及其条款可能存在的法律障碍和风险,并对其可能的不利后果进行分析,以便委托人决策。

第三条【审查的范围】

合同的合法性审查,主要包括以下方面:

3.1 对影响合同效力的因素进行审查,包括:

(1)合同当事人是否具有相应的订立合同的主体资格、法定经营资质及许可;

(2)合同是否需经法定竞争程序订立;

(3)合同标的是否被法律禁止或限制交易;

(4)合同交易本身是否违反法律、行政法规的效力性的强制性规定;

(5)合同之订立、生效、履行是否需履行特定的法定程序或具备相应的前提条件。

3.2 对具体合同条款的合法性进行审查。

3.3 对可能构成合同履行法律障碍的因素进行审查。

3.4 对获得特定财产权利的法定条件是否具备进行审查。

3.5 对合同相对方可能提出的抗辩、第三人可能提出的权利主张进行审查。

3.6 对合同签署的合法性(包括合同签署人的代表或代理权限)进行审查。

第四条【合法性审查的法律依据】

4.1 确认合同全部或部分无效的主要的法律依据为《中华人民共和国民法典》第 144 条、146 条、153 条、154 条。第 153 条规定的“强制性规定”是指“效力性强制性规定”。此类规定,大多属于与公共利益、国家利益紧密相关的领域,如土地、工程、金融、医药、教育、外资、新闻、出版、国有资产等。

4.2 合同的合法性审查不可等同于“合同有效性”的审查。合同合法性审查的法律依据,并不局限于上述法律、行政法规和司法解释。

第五条【合同无效的主要法律风险】

合同无效时,合同当事人将面临以下主要法律风险:

(1)因该合同取得的财产,应予返还或折价赔偿;

(2)因该合同取得的非法所得可能被依法收缴;

(3)任何一方随时可能以合同无效为由拒绝履行或拒绝相应履行;

(4)除合同中独立存在的有关解决争议方法的条款外,违约金等条款不能适用;

(5)如一方就合同无效存在过错,其将无权要求相对方赔偿其全部实际损失,同时还应全部或部分赔偿对方因此遭受的损失。

第六条【主体资格的审查】

6.1 主体资格审查,旨在确定合同各方当事人是否具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

6.2 合同当事人无订立合同的民事主体资格的,将影响合同效力。

6.3 确认国内一般企业的民事主体资格,应以其经依法登记取得的《营业执照》为准。无《营业执照》的企业法人下属机构或职能部门、企业集团等无订立合同的民事主体资格。

6.4 其他常见主体的民事主体资格,一般依下列文件确认:

(1)行政机关,依该机关法人成立批文;

(2)事业单位,依其《事业单位法人证书》;

(3)社会团体,依其《社会团体法人登记证书》;

(4)民办非企业单位,依其《民办非企业单位登记证书》;

(5)境外企业,依其境外有效商业登记证明文件。

6.5 当事人超越依法登记的经营范围订立合同的,并不因此导致合同无效;但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外9

7 参考北京市高级人民法院《审理经济纠纷案件若干问题的解答》第 13 条,并参考最高人民法院(2005)民二终字第160 号民事裁定书(最高人民法院公报 2006 年第6辑)。

8 参考北京市高级人民法院《审理民商事案件若干问题的解答(之三)》第1条。

9《中华人民共和国民法典》第 505条。

6.6 司法实践中,大量的“工程项目部”等不具有民事主体资格的主体以自己名义对外订立的合同,并未被认定无效。但是,此类案件多是通过表见代理、职务代理(职务行为)等制度的适用来解决的,其法律风险对合同双方均显而易见。

第七条【信息核验】

7.1 如有必要,可通过下列方式查询、核验国内企业的基本信息:

(1)通过“全国企业信用信息公示系统”10 进行查询;

(2)通过“企业组织机构代码信息核查系统”11 进行查询。

7.2 除《委托协议》特别约定外,承办律师一般无义务对合同相对人的资产和信用状况进行审查。

第八条【特殊主体】

8.1 法律对特定类型的合同的合同主体作出特别限制。例如:

(1)土地使用权出让合同应由市县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。开发区管理委员会不得作为出让方与受让方订立土地使用权出让合同。12 

(2)国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体不得违法提供担保。13 

8.2 持有《营业执照》的企业下属分支机构,可以自己的名义对外签订合同。14 但是,除商业银行、保险公司的分支机构外,该分支机构对外提供保证的,仍需经所属法人或其他组织书面授权。15 

8.3 人民法院受理破产申请后,破产企业对个别债权人的债务清偿无效。16 

10全国企业信用信息公示系统 (http://gsxt.saic.gov.cn)。

11 企业组织机构代码信息核查系统 (https://s.nacao.org.cn/)。

12 最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》 (2020 修正)第1条、第2条第1款。

13 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第5条、第6条。

14 参考北京市高级人民法院《审理经济纠纷案件若干问题的解答》第13 条。

15 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第 11 条。

16《中华人民共和国企业破产法》第 16条

8.4 发起人以设立中的公司的名义对外签订合同的,公司成立后一般由该公司承担合同责任;公司未成立的,由发起人承担责任。17 

第九条【经营资质】

审查合同当事人是否具备法律、行政法规规定的,从事特定经营活动应当具备的法定经营资质及相应的资质等级。例如:

(1)建设工程施工合同的承包人,应取得建筑施工企业资质及相应资质等级。18 

(2)合作开发房地产合同的当事人,至少其中一方应具备房地产开发经营资质。19 

(3)从事食品生产、食品流通、餐饮服务,应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。20

(4)金融类委托理财合同的受托人,应具备金融类委托理财资质。21

(5)国内水路货物运输合同的承运人,应具有相应国内水路运输经营资质。22

(6)从事期货经纪业务,或从事期货交易的,应具备相应法定资格。23

第十条【法定竞争程序】

审查合同交易事项,依据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》24、《市政公用事业特许经营管理办法》25等法律、行政法规及国务院部门规章的规定,是否应当采用招标、拍卖等特定的法定竞争程序订立合同。

17 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第 3 条、第4条。

18 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 (一)第1条第1款第1、2项。

19 最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解》 (2020 修正)第13 条

20《中华人民共和国食品安全法》 (2021 修正)第36条。

21参考北京市高级人民法院《关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见》第3条。

22 最高人民法院《关于国内水路货物运输纠纷案件法律问题的指导意见》 (法发[2012]28 号)第2。

23 最高人民法院《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》 (2020 修正)第13。

24 2007年9月28日,国土资源部第 39 号令发布。见该《规定》第2条。

25 2004年3月29日,建设部令第 126 号令发布。见该《办法》第8。

第十一条【招标投标】

审查依法是否应以招标投标方式订立合同:

11.1 承办律师应对合同交易事项是否属于《中华人民共和国招标投标法》规定的必须进行招标的范围26进行审查。确属上述范围的,应立即告知委托人,并应告知其违反该规定将可能导致合同无效的法律风险。

11.2 起草、审查的合同,如系由招标人与中标人通过招标投标方式订立,无论该合同是否属于上述法定强制招标范围,均应按照招标文件和中标人的投标文件订立。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。27

26《中华人民共和国招标投标法》 (2017 修正)第3条;最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 (一)第1条第1款第3 项。

27《中华人民共和国招标投标法》 (2017 修正)第46条

第十二条【合同标的合法性审查】

审查合同标的之合法性。例如:

(1)依法取得的行政许可,除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外,不得转让。28

(2)农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。29

(3)房屋租赁合同的出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋,与承租人订立的租赁合同无效。30

(4)房屋租赁合同的出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑,与承租人订立的租赁合同无效。31

(5)租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定情况,导致租赁房屋无法使用的,承租人有权解除房屋租赁合同。32

(6)以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的,担保合同无效33。以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的,抵押无效。34

(7)交强险人身伤亡保险金请求权转让或者设定担保的行为无效。35

第十三条【国有资产】

合同标的涉及国有资产的,应特别考虑有关国有资产管理的特别规定。例如:

13.1 国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司合并、分立、改制,转让重大财产,以非货币财产对外投资,清算或者有法律、行政法规以及企业章程规定应当进行资产评估的其他情形的,应当按照规定对有关资产进行评估。

13.2 除按照国家规定可以直接协议转让的以外,国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。36

第十四条【合同交易行为的合法性审查】

审查合同交易行为的合法性。例如:建设工程施工合同的承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。37

第十五条【合同履行期限的合法性审查】

审查合同的履行期限的合法性。例如:

(1)租赁合同之租赁期限超过二十年的,超过部分无效。38

(2)股份有限公司发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。39

(3)除出租人与承租人另有约定外,房屋租赁合同的承租人经出租人同意将租赁房屋转租给第三人时,转租期限超过承租人剩余租赁期限的,超过部分的约定对出租人不具有法律效力。40 

(4)房屋租赁合同的租赁期限超过该临时建筑的使用期限的,超过部分无效。41 

28《中华人民共和国行政许可法》(2019修正)第9条:

29《中华人民共和国土地管理法》 (2019 修订)第63条:

30 最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(2020修正)第2条:

31最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(2020修正)第3条:

32《中华人民共和国民法典》第 724 条;

33 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第5条

34 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第48条

35 最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(2020修正)第21条

36《中华人民共和国企业国有资产法》第 47条、第54 条

37《中华人民共和国民法典》第 791 条。

38《中华人民共和国民法典》第 705 条。

39《中华人民共和国公司法》(2019 年修订)第141 条

40《中华人民共和国民法典》第 717 条

41最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》 (2020 修正)第3 条第2款.

第十六条【授权、批准与许可】

审查合同之订立、履行是否需具备相应的授权、批准、同意或许可等特定条件。例如:

(1)公司向其他企业投资或者为他人提供担保,应依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。42

(2)有限责任公司股东向股东以外的人转让股权,应经其他股东过半数同意。43

(3)合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的,应经其他合伙人一致同意。44

(4)涉及村民利益的特定范围内的事项,应经村民会议讨论决定方可办理。45

(5)共同共有人以其共有财产设定抵押,应经其他共有人的同意。46

(6)商品房买卖合同的出卖人与买受人订立商品房预售合同的,应取得商品房预售许可证明。47

42《中华人民共和国公司法》 (2018 年修订)第16条。

43《中华人民共和国公司法》(2018 修正)第 72条;最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定《中华人民共和国公司法》(四)(2020 修正)第22。

44《中华人民共和国合伙企业法》 (2006 修订)第25条:《中华人民共和国民法典》第974条。

45《中华人民共和国村民委员会组织法》 (2018 修正)第24 条。

46 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第 54 条。

47 最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 (2020 修正)第2。

第十七条【法定生效条件】

审查是否属于法律、行政法规、司法解释规定的,合同自批准后生效的情形。例如:

(1)转让探矿权、采矿权的,转让合同自批准之日起生效。48

(2)中外合资经营企业之合营各方签订的合营协议、合同、章程,应报国家对外经济贸易主管部门审查批准。合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效,其修改时同。49

(3)中外合作经营企业之中外合作者签订的协议、合同、章程等文件,应报国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方政府审查批准。合作企业协议、合同、章程自审查批准机关颁发批准证书之日起生效。50

(4)以协议转让形式出售企业,企业出售合同未经有审批权的地方人民政府或其授权的职能部门审批的,该企业出售合同不生效。51

(5)企业兼并协议需经政府主管部门批准的,兼并协议自批准之日起生效。52

48 国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第 10条。

49《中华人民共和国中外合资经营企业法》第 3条《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第 14 条。

50《中华人民共和国中外合作经营企业法》第6条,《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第 11条。

51 最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》 (2020 修正)第17条。

52 最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》(2020修正)第30条。

第十八条【合同具体条款的合法性审查】

审查合同的具体条款,是否违反法律、行政法规的强制性规定。例如:

(1)造成对方人身伤害的,或因故意或者重大过失造成对方财产损失的,免责条款无效。53

(2)物业服务合同中免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利的条款无效。54

(3)合同约定的质量标准低于国家强制性标准的,约定无效。55

(4)买卖合同约定的检验期间或者质量保证期间短于法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间的,应当以法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间为准。56

(5)分期付款买卖合同的约定违反《中华人民共和国民法典》第 634 条的规定,损害买受人利益,买受人可主张该约定无效。57

(6)金融类委托理财合同中的保底条款,效力存在瑕疵。58

(7)自然人之间的借款合同约定支付利息的,借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。59

(8)经市、县人民政府批准同意以协议方式出让的土地使用权,土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的,该土地使用权出让合同约定的价格条款无效。60

(9)农村土地承包合同中违背承包方意愿或者违反法律、行政法规有关不得收回、调整承包地等强制性规定的约定无效。61

(10)抵押合同、质押合同中的流押、流质条款无效。62

(11)独立人保在国内不能使用,禁止国内当事人通过合同约定独立物保。63

(12)非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。64

53《中华人民共和国民法典》第 506 。

54最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2条。

55《中华人民共和国标准化法》 (2017 修订)第14条.

56《中华人民共和国民法典》第 622 条。

57 最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 (2020 修正)第 38 条第2款.

58 参考北京市高级人民法院《关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见》第4条。

59《中华人民共和国民法典》第 680 。

60最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》 (2020 修正)第3条。

61《中华人民共和国农村土地承包法》 (2018 修正)第58条。

62《中华人民共和国民法典》第 401 条、428 条。

63《中华人民共和国民法典》第172条,参考最高人民法院(1998)经终字第 184 号、(2007)民二终字第 117 号民事判决。

64《中华人民共和国民法典》第 850 条:最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 (2020修正)第10条。

第十九条【其他法律障碍】

审查合同履行是否存在其他法律障碍。合同及其条款虽不具有合同无效的情形,但却违反了有关的国务院部门规章、地方性法规、地方政府规章等规定,或违反特定行政管理机关发布的与合同交易相关的规范性文件,由此可能导致无法获得合同履行需取得的批准、许可、备案、登记或其他履行条件,进而导致合同不能履行或需委托人承担更多费用。

第二十条【财产权利之设立与转移】

除地役权、土地承包经营权65、著作权等权利可在合同生效之同时设立或转让外,包括但不限于下列财产权利的设立、转移的时间与合同生效的时间常不一致。

(1)动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,法律另有规定或当事人另有约定的除外。66

(2)不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;法律另有规定的除外。67

(3)专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。68

第二十一条【第三人主张权利】

21.1 审查是否存在第三人依法可就合同标的主张权利的情形。此种情形,可能导致委托人预期取得的财产权利无从取得或保有,或需承担更多费用。例如:

(1)有限责任公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。69

(2)动产浮动抵押,未经登记,不得对抗善意第三人;并不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。70

(3)船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。71

(4)土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让的,未经登记,不得对抗善意第三人。72

(5)订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。73

(6)商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。74

21.2 本条及前述第 20 条所涉及的登记、备案等事宜,委托人提供的待审合同文本、交易要点或具体要求中未涉及的,承办律师应向委托人作出明确的提示和风险告知。

65《中华人民共和国民法典》第 333 条。

66《中华人民共和国民法典》第 224 条。

67《中华人民共和国民法典》第 209 条。

68《中华人民共和国专利法》 (2020 修正)第10 条第2款

69《中华人民共和国公司法》 (2018 年修订)第32 条第3 款

70《中华人民共和国民法典》第 404 条

71《中华人民共和国民法典》第 225 条。

72《中华人民共和国民法典》第 335条。

73《中华人民共和国民法典》第 405条。

74《中华人民共和国商标法》 (2019 修正)第43 条第3 款。

第二十二条【无权处分】

22.1 涉及对房屋、土地使用权、股权、知识产权等特定财产或财产权利的转让或许可的合同,应注意审查:

(1)转让人、许可人是否享有该转让财产的所有权或对外授权许可的财产权利;

(2)转让人、许可人并非该转让财产的所有权人或该财产权利的权利人的,该处分行为是否已经取得所有权人或权利人的授权;

(3)被转让的财产所有权、被许可的财产权利是否受有限制。75

22.2 虽然转让人、许可人在合同订立时不享有处分权并不当然导致合同无效76,但是在此情况下,除非构成善意取得,受让人、被许可人将无从取得该财产权利。

75 例如:转让之房屋是否已抵押或出租,独占许可之著作权在许可范围内是否已经授权许可他人。

76《中华人民共和国民法典》第311条。

22.3 如有必要,承办律师可提示委托人:转让人、许可人在合同订立前,应出具前述授权文件的原件,交由受让人、被许可人备存。

第二十三条【重要文件存在瑕疵】

委托人为订立、履行合同依法应取得的重要的文件(如前条所述授权文件),存在下列可能影响合同成立、生效,或可能导致合同无效,或可能影响委托人合同目的实现的其他法律障碍或风险等情形时,应向委托人作出法律风险提示,并建议委托人及时采取补救措施:

(1)该重要文件尚未取得;

(2)该文件的形式或内容不符合法律规定的要求;

(3)该文件的签署存在瑕疵;

(4)该文件在证据形式上存在瑕疵。

第二十四条【合同与审计】

审计是国家对建设单位的一种行政监督,不影响合同当事人之间合同的效力。合同当事人之间的权利义务关系,应以合同约定为依据。77 如有需要,可在合同中明确约定,以最终的审计结论作为合同结算依据。

77 最高人民法院《关于双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律的电话答复》。

第二十五条【其他】

部分行业或领域内的某些惯常作法,虽较为普遍,但仍有可能与法不合,不应忽视。

第四节 合同条款设计与适当性审查

第一条【审查目的】

合同的适当性审查,旨在确定和规范合同交易秩序,防范和控制合同交易风险,维护委托人利益。

第二条【审查的范围】

合同的适当性审查,主要包括对以下方面的审查:

(1)合同交易模式选择的适当性;

(2)合同主体设置的适当性;

(3)合同结构设计的合理性;

(4)合同交易内容表述的明确性;

(5)合同交易方式设置的适当性;

(6)假定处理设置的适当性;

(7)合同辅助条款设置的适当性;

(8)合同条款表述的准确性;

(9)合同用语的一致性和严谨性。

第三条【审查的深度】

合同的适当性审查,应通过对《委托协议》的约定、委托人的具体要求,以及完成业务的时间等因素的综合考量,合理确定审查的深度。

第四条【合同文本的用途】

进行合同起草、审查之前,需明确委托人委托起草、审查的合同文本是用于进一步协商的谈判文本,抑或是已完成最终协商的待签文本。如是前者,合同内容应在与委托人沟通的基础之上,为委托人留有一定的谈判余地;如系后者,除非确有必要,一般不应作重大的或结构性的调整和修改。

第五条【合同交易模式的选择】

5.1 在完成合同起草、审查所需资料与信息的归集、整理和分析的基础上,应对委托人提供的合同交易模式进行审查和分析,并根据具体情况作出相应处理:

(1)委托人提供的合同交易模式存在较大的风险的,应向委托人作出风险提示;

(2)如有其他更为适当的合同交易模式的,可向委托人提出建议。

5.2 各种合同交易模式下,委托人及合同相对人承担之风险各异。应结合具体情形分析利弊,以供委托人权衡决策。

第六条【多个合同、多个当事人之间关系的处理】

为达成特定之目的,常涉及多个当事人,以及多个当事人之间的多个交易。此时,需深入分析,是将前述事项全部纳入一个合同,还是将其分别作为多个合同处理。如采用后者,则应考虑,其中一份合同之履行发生障碍或者解除时,其他合同项下各方之权利、义务或责任将如何处理。

第七条【预约与合同生效条件】

7.1【预约合同】当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等,构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的,对方可以请求其承担预约合同的违约责任。78

78《中华人民共和国民法典》第 495 条。

7.2 法律、司法解释对于是否支持预约合同当事人强制履行本约合同之请求,以及是否支持赔偿本约合同之预期可得利益,目前尚无明确规定。司法实践中常见否定的处理方式。

7.3 如各方已就本约合同之内容协商一致,只待特定条件成就即可履行。在此情形下,可直接订立本约合同,并将该特定条件设置为合同生效条件。

第八条【意向书、备忘录】

名为“意向书”、“备忘录”等类似名称的文件,在符合下列条件时,将可能构成具有法律约束力的合同性质的文件,或构成各方已达成口头合同的书面证明文件79 

(1)当事人之间的权利、义务具体明确;

(2)表明了各方愿意受其约束的意思;

(3)各方共同签署。、

第九条【合同主体的设置】

9.1 审查合同主体设置的适当性,需考虑各合同当事人的设置是否必要,以及现有合同当事人的设置能否满足合同交易及合同风险控制的需要。

9.2 除保险合同等极少数法定的例外情形外,我国合同法仍坚守合同的相对性,即只有合同当事人才能主张合同权利,只有合同当事人才承担合同义务和责任。80合同中设定第三人义务的,对第三人无约束力。

79 参考北京市高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》第 2条。

80《中华人民共和国民法典》第 522 条。

9.3 合同约定由第三人履行义务或约定向第三人履行义务的,需审查是否有可能、有必要将该第三人列为合同当事人。

第十条【合同结构】

合同书通常由以下几个部分组成:

(1)合同首页;

(2)合同目录;

(3)合同首部;

(4)合同正文;

(5)合同签署页;

(6)合同附件。

第十一条【合同首页】

11.1 合同首页,即合同封面,其作用在于方便归档和查找,兼具美化装帧的功能,可根据具体需要决定是否设置。

11.2 合同首页,常标明以下内容:

(1)合同名称;

(2)合同当事人;

(3)合同订立时间。

11.3 实务中,常有一方当事人根据其内部管理的需要,依据其内部既定的编码规则,为特定合同确定相应的“合同编号”。此类“合同编号”常出现在合同首页上角。

11.4 实务中,亦有将“合同有效期”标注于合同首页的情形,实无必要。81

81 参考本指引第四章第28 条

第十二条【目录】

12.1 合同页数较多的,应设置目录,以便阅读和查找。

12.2 合同目录的内容应与合同章节及条款标题保持一致。

第十三条【合同首部】

13.1 合同首部,即合同首页及目录之后,合同正文之前的部分。

13.2 合同首部,通常可依次包括以下部分:

(1)合同名称;

(2)合同当事人及其具体信息;

鉴于条款;

(3)合同引言。

第十四条【合同名称】

14.1 合同名称应依合同性质确定。依合同之性质,显然属于《合同法》分则或其他法律、行政法规、司法解释规定的有名合同的,可直接据此命名。

14.2 如属混合合同或无名合同,可根据合同各方的主要权利义务关系确定合同名称。82

14.3 依合同约定的各方的主要权利义务关系难以确定合同性质时,如能明辩利弊,则应以更有利于委托人的合同性质命名。83 

82 例如:《设备买卖及技术服务合同》。

83 例如:买卖合同与承揽合同,司法实践中常因合同性质之认定而发生争议。对于承担付款义务之一方而言,承揽合同通常更优于买卖合同,概因承揽合同之定作人享有对承揽合同的法定任意解除权以及对定作要求的任意变更权。

14.4 通过上述方式仍不能确定的,可只称“合同”或“协议”。

14.5 依合同各方主要权利义务关系难以确定合同性质时,合同名称亦可能影响合同性质的认定。而合同性质的认定将导致该类合同所属法律规范的适用,并可能影响合同争议司法管辖权的确定。应避免使用名不副实的合同名称,防止相关法律规范被无意识的适用。

第十五条【合同当事人】

15.1 合同名称之后,应列明各方当事人的姓名或名称的全称,以确定合同各方当事人。

15.2 列明各方当事人之同时,可同时确定其代称(如甲方、乙方,或委托人,受托人等),以便下文指称。如使用该代称,则应保持代称之使用通篇一致。

15.3 列明各方当事人之同时,可一并列明各当事人的下列基本信息:

(1)当事人的住所地;(以便确定合同争议的司法管辖)

(2)当事人的通讯信息;(以便通知和送达)

(3)当事人的身份证号码、企业注册号、组织机构代码等。(以便信息查询、核验)

(4)上述合同当事人的具体信息,包括通讯信息,也可在以下位置,采用以下方式表述:

(5)在合同正文前部设置“合同当事人条款”予以约定;

(6)在合同正文设置“通知条款”,明确当事人的通讯信息;

(7)在合同签署页各方当事人相应的签署位置之后列明。

第十六条【鉴于条款】

16.1 合同引言之前,可根据需要设置鉴于条款。

16.2 鉴于条款,具有介绍合同背景、固定基础事实和引导阅读的作用,常用于说明以下内容:

(1)当事人订立合同之前取得的,与合同订立、履行有关的资格、资质、授权、许可及批准等;

(2)合同订立前,各方为合同订立、履行所做的准备工作;

(3)与合同交易事项有关的其他重要背景事实和基础事实。

16.3 虽名为鉴于“条款”,但其仍不属于合同正文。合同当事人的具体权利义务,应在合同正文中进行表述。

16.4 如有必要,与合同的订立、履行相关的,且委托人尚未掌握充分证据予以证明的重要事实,可在鉴于条款中予以明确表述,以减轻将来可能发生的证明困难。

16.5 除非必要,在鉴于条款中无需特别表述各方的主要权利义务关系,以表明其构成对价。

84 在英美法条件下,约因或对价(consideration)常是认定合同是否可强制执行的一个重要因素。基于此,英美之合同常在鉴于条款中特别表述各方的交易关系,以此显示其构成约因。而我国《民法典》无类似概念,对于合同的效力以及合司的可强制执行性亦无类似要求。因此,可不予考虑。

第十七条【合同引言】

17.1 合同正文之前,常有合同引言。

17.2 合同引言,旨在表明下述合同正文的内容系由当事人自愿协商一致而订立,当事人愿意受其约束,或一并提示合同交易事项的主要内容,引导阅读。

17.3 合同引言亦可一并明确合同签署的时间和地点。

17.4 合同引言应简洁明了,避免套话、空话。除非必要,通常不需援引具体的法律名称作为合同订立之依据。

第十八条【合同正文】

18.1 合同正文指合同首部之后,合同签署页之前,表述当事人具体约定内容的部分。该部分为合同的核心内容。

18.2 依据合同正文具体内容功能的不同,可做如下划分:

(1)交易内容;

(2)交易方式;

(3)假定处理;

(4)辅助条款。

18.3 前述为合同正文的功能结构,其与合同条款结构并不完全一致。如“价款”条款下,可包括以下各项:

(1)“价格”属交易内容;

(2)“支付方式与期限”属交易方式;

(3)“迟延支付责任”及相应的“约定解除权”则属假定处理。

第十九条【合同正文结构设计的一般规则】

19.1 合同条款结构应当条理清晰、层次分明,便于阅读和查找。

19.2 合同条款的结构顺序,一般应遵循下列规则排列:

(1)按照通常的表述习惯;

(2)按照合同内容发生的时间先后等逻辑顺序;

(3)按照合同内容的重要程度。

第二十条【合同正文的结构设计】

20.1 通过对有关资料与信息的归集、整理和分析,可明确合同交易事项的合同主体、合同目的、交易内容、交易方式,以及有关资料与信息中体现出的其他需要在合同中约定的主要内容。在此基础之上,即可结合前述“合同的功能结构”及“合同正文的结构设计的一般规则”进行合同正文的框架结构设计。

20.2 以“房屋租赁合同”为例,该类合同正文的条款结构一般可设计为:

(1)租赁房屋;(房屋信息及现状、房屋性质、产权归属、附属设施、设备等)

(2)租赁期限;(初始期限及续租)

(3)房屋交付;(交付时间、交付状态)

(4)租金;(支付期限和方式)

(5)押金;(支付、退还、折抵、扣除)

(6)房屋使用;(用途、限制、对外责任)

(7)出租人的协助义务;

(8)费用负担;

(9)装修与装潢;

(10)维护与维修;

(11)转租;

(12)违约责任;

(13)不可抗力与免责;

(14)合同终止与解除;

(15)辅助性条款。(如通知条款、合同变更条款、争议解决条款、生效条件条款、文本条款等)

20.3 合同起草或修改过程中,可随时对合同正文的条款结构进行调整。

第二十一条【合同的标题体系】

21.1 合同的标题体系,包括合同章节、条款标题和标题序号。

21.2 设置合同标题体系时,应注意:

(1)合同标题体系应层级分明,使用规范;

(2)合同章节及条款标题的内容应与相应条款内容相符,但不应直接表述各方具体权利义务之内容;

(3)相应条款之内容,应在脱离该标题的情况下仍可清晰、完整表达;

(4)具体条款难以确定标题的,可不设标题,表达准确比形式完美更为重要。

21.3 合同层次较多的,可采用下列合同标题序号体系。

(1)第一章;

(2)第一节;

(3)第 1 条;

(4)1.1 (读作第 1.1 款);

(5)1.1.1 (读作第 1.1.1 项);

(6)(1)(读作第 1.1.1 项第(1)子项)。

21.4 合同层次较少的,可只采用其中(3)、(4)、(5)或(6)三个层级。

21.5“甲方义务”、“乙方义务”之类的条款标题,仅适用于合同交易关系简单且内容较少的合同。

第二十二条【确定交易内容】

22.1 合同正文中的交易内容部分,用于陈述合同交易对象的具体要求。通常包括合同标的之范围、对合同标的描述、质量、数量、价款等内容。亦可理解为:各方当事人期望通过合同之履行得到的东西是什么,包括哪些,具体要求如何。

22.2 约定合同交易内容,应力求明确、具体、可控制、可操作。

22.3 交易内容的有关信息应由委托人提供,承办律师通常只需对该委托人提供的交易内容进行下列方面的审查:

(1)交易内容的合法性;

(2)交易内容表述的明确性、准确性;

(3)如在合同订立时尚不能确定的交易内容,应考虑约定进一步确定的方法,或由哪一方当事人通过何种方式确定。

22.4 涉及委托人负有履行义务的交易内容,应注意审查该交易内容是否属于委托人可控制的范围。85

第二十三条【交易方式的设计】

23.1 合同正文中的交易方式部分,用于表述实现上述交易内容的具体方式、流程或步骤。通常包括各方的阶段性义务、相应阶段性义务的履行条件、顺序、期限、地点、方式、要求和控制手段等内容。

23.2 交易方式的设计,应力求具体明确、条理清晰,可控制、可操作、可证明。

23.3 约定交易方式,应充分利用同时履行抗辩权和后履行抗辩权,双方交互履行,彼此控制交易风险,避免合同交易被对方单方控制。86

85 例如:某《设备买卖合同》约定:“卖方交付的设备,应满足买方“某工程的设计需要”。此时,则应要求委托人对该“工程设计需要”作进一步审核,并可将其作为合同附件予以明确。然若该“设计”本身尚不确定,或仍有较大变动可能,则卖方即己为自己设定了不可控制的义务。

86 例如:某《设备买卖合同》约定的交易方式为:预付 20%一工厂验收一付15%一交货、验收一付 25%一安装、试运行并验收一付30%一质保期满一支付余款 10%。

23.4 约定交易方式,应特别注意特定义务的履行期限和履行条件。履行期限不明,将使履行迟延以及迟延期间的认定发生困难。履行条件不明,将使该方义务之履行成为无条件之义务,不利于其履行风险的控制。

23.5 设计交易方式时,可将合同交易事项根据交易需要和交易流程,将其划分为不同的交易方面和交易阶段。在某一方面,或某一阶段的交易方式的设计中,可从以下几个角度进行分析和审查:

(1)在什么条件下;

(2)一方负有怎样的义务;

(3)该义务履行之期限、方式及其具体要求如何;

(4)在履行该义务后,该方能否取得相应证据证明其已经履行了该义务。

第二十四条【证据】

起草、审查合同,应特别考虑委托人主张合同权利所需证据的取得。包括:

(1)合同订立时,是否存在重要基础事实需由各方在合同中进行确认;

(2)按照合同设计的交易方式,委托人履行了特定义务后,能否自然取得相应证据,证明其已经履行了该义务;如不能自然取得相应证据的,则应在合同条款中设计该义务已履行的确认方式。

第二十五条【假定处理规则的设计】

25.1 合同正文中的假定处理规则,用于表述前述交易内容、交易方式未能依照约定履行时的处理方式,以及有关的合同风险分配和处理规则,包括但不限于违约责任、约定解除权、意外事件、不可抗力等内容。

25.2 设计合同的假定处理规则时,可在前述交易方式的设计完成之后,就该交易方式中某一特定义务的履行,全面假设下列情形,再根据委托人提供的信息,结合承办律师的法律专业知识和执业经验,择其要点纳入合同:

(1)不履行;

(2)迟延履行;

(3)不适当履行;

(4)加害履行。

25.3 直接影响委托人核心利益的交易环节,应考虑设置相应的约定解除权。87

25.4 《民法典》及有关司法解释就合同履行中可能发生的特定情形的处理设置了大量的任意性规范。承办律师可根据委托人利益,在合同中作出不同约定,排除有关任意性规范的适用。

25.5《民法典》就承揽合同、委托合同特别设置了定作人、委托人在必要合理限制内的任意解除权88,定作人、委托人行使上述法定任意解除权的,不构成违约,其依法需向对方承担赔偿责任的范围,通常亦不包括预期可得利益。89 在对上述合同有关假定处理规则的设计时,应对此予以充分重视。

第二十六条【设置辅助条款】

26.1 在完成上述交易内容、交易方式及假定处理规则的设计后,可根据合同交易的具体需要,设置定义条款、通知条款、合同变更条款、合同转让条款、归并条款、保密条款、法律适用条款、仲裁条款或约定管辖条款、生效条件条款、文本条款等辅助条款。90

87 参考本指引第四章第14 条。

88《中华人民共和国民法典》第787 条、933 条。

89 参考最高人民法院公报2006 年第2辑,最高人民法院(2005)民二终字第 143 号民事判决。

90 参考本指引第四章有关内容。

26.2 上述内容可在合同正文之后部依次排列。内容较少的,可整合为“其他”条款。

26.3 承办律师可在日常工作、学习中收集、整理、设计此类条款。在起草、审查合同时,可根据合同交易的实际需要,进行检索、选择、修改和添加。在此方面,可显著提高工作效率。

第二十七条【合同签署页】

27.1 合同正文之后,可单独设置合同签署页。设置合同签署页的,该页首应注明 “本页为签署页”。相应的,合同正文结束行之次行,应注明“此后无正文”。

27.2 较为简单的合同可不单独设置合同签署页。合同正文结束行之次行,应注明“此后无正文”。

27.3 合同引言处未明确合同签署时间的,应在合同签署页注明合同签署时间。

第二十八条【合同附件】

28.1 实务中,常因下列原因,将特定合同内容作为一个或多个合同附件设置:

(1)该部分内容较多,如直接在合同正文中表述,将导致合同正文的内容比例失调。如:标的描述附件、履行时间表等;

(2)该部分内容不直接体现当事人之间的权利义务关系,在合同正文中直接表述,不便阅读。如:定义附件、技术附件等。

28.2 实务中,亦可将某些与合同订立、履行相关的重要文件作为证明性的合同附件设置,并在合同正文中引述。例如:

(1)当事人的身份、资质证明文件;

(2)合同标的的权利证书;

(3)合同签署人的授权委托书;

28.3 合同附件之设置要求如下:

(1)合同附件应附在合同签署页之后;

(2)合同正文之后,签署页之前,应列明全部合同附件的序号及名称(即附件清单),或在合同正文中专设“合同附件”条款;

(3)有关合同附件应在合同正文中引述;

(4)对前述证明性合同附件,可在附件清单后注明:“上述合同附件已经由各方当事人与原件核对无误。”

第二十九条【整理、复核、成稿】

29.1 完成前述合同交易内容、交易方式、假定处理规则和辅助条款的设计后,可对前述合同正文的内容进行结构调整。91

91 见第三章第四节第18-20条。

29.2 此后,再依据本节前述方法,通过全文通读,在以下方面进行复核:

(1)合同条款结构是否合理;

(2)语义表述是否清晰、严谨;

(3)条款表述能否更精练、准确;

(4)字、词、句、标点符号、标题序号是否有错误,使用是否规范。

29.3 请他人审读,或可发现更多不足;但负有保密义务的除外。

29.4 如有可能,可在完成后初稿后每日审阅一遍,或有更多收获。

第三十条【合同条款的表述】

30.1 合同内容表述应在满足交易需求的前提下,尽可能简洁明了。

30.2 涉及委托人核心利益的合同交易环节,如有必要,当不惜笔墨,尽可能表述得清晰、明确。

30.3 善用“引述”,可以避免因同一内容多次陈述而导致的表述重复和解释冲突。

第三十一条【合同用语的一致性】

应注意有关合同用语的一致性;如:

(1)当事人及有关各方的称谓(包括代称、简称)应保持通篇一致;

(2)当事人、合同标的、标的物的指称应保持通篇一致;

(3)数字、日期格式应保持统一,不应中文数字、阿拉伯数字混用。

第三十二条【合同用语的准确性】

32.1 应注意合同用语的严谨性。例如:

(1)平等主体之间履行金钱支付义务的,应称“支付”;

(2)履行非金钱义务的,应称“交付”;

(3)履行公法规定的税款、罚款等缴付义务的,应称“缴纳”;

(4)介于前述“支付”及“缴纳”之间的,可使用“交纳”。

32.2 有些字、词甚至标点符号,在不同语境中,在语意表达上存在细微但却重要的区别。例如:

(1)“和”、“或”、“与”、“于”、“并”、“且”;

(2)“包括”、“仅包括”、“可包括”、“包括但不限于”;

(3)“应当”、“可以”、“有权”、“有权并有义务”、“有权选择”、“有权任意选择”;

(4)“签字或盖章”、“签字、盖章”、“签字盖章”、“签字并盖章”、“签字及盖章”。

32.3 句子中的并列成份较多的,为表达清晰,可考虑采用“有下列情形之一的”表明选择关系;或采用“同时具备下列条件”表明并存关系。

32.4 为避免合同条款表述遗漏,可根据需要设置相应“兜底条款”。

第三十三条【合同担保】

为保障委托人合同利益的实现,可根据合同交易的具体情况,建议委托人争取获得担保。涉及担保合同及担保物权的效力、登记手续等问题,法律规定较为复杂,应审慎处理。

第五节 合同签署与装订

第一条【合同签署之要求】

1.1 根据《民法典》第 490 条规定,结合司法实践经验,当事人采用合同书形式订立合同的,合同签署的一般要求为“签字或者盖章”。

1.2 合同约定“合同自双方当事人签字并盖章之日起生效”等以特别的合同签署形式作为合同生效条件的,应当依此约定签署,否则将可能影响合同的生效。92 

92 参考最高人民法院(2005)民一终宇第116 号民事判决。

1.3 依据《中华人民共和国电子签名法》规定,在该法第 3 条允许的范围内,当事人采用数据电文形式订立合同的,可约定采用电子签名方式签署。

1.4 当事人签署的姓名、名称(包括印章印文)应与合同首部确定的合同当事人保持一致。

1.5 合同引言、合同签署页未表明合同签署时间的,当事人签署合同时,应一并签署日期。

1.6 合同各方应尽可能当面签署全部合同文本,并依文本条款之约定即时分配合同文本。

1.7 合同有多页的,应由各方加盖骑缝章,或由合同签署人页签。

第二条【签字】

2.1 合同之“签字”,包括下列人的签字:

(1)合同当事人本人(自然人);

(2)合同当事人的法定代表人或负责人;

(3)具有相应代理权的授权代理人。

2.2 “签字”通常指签署人的亲笔签名,除非当事人之间已有特别约定,不应以人名印章、签名章或电子制版签名代替。

第三条【盖章】

3.1 合同之“盖章”,通常包括:

(1)合同专用章;

(2)公章;

(3)双方已指定的特定印章。

3.2 除仅涉及单纯的“对账”等财务事务外,不应采用财务专用章对外订立合同。

第四条【合同之倒签】

4.1 合同倒签行为,法律尚无禁止性规定。该行为本身一般不影响合同效力。93 

93 参考最高人民法院(2001)民三终字第3 号民事判决

4.2 如合同订立之前,当事人已达成口头协议并已实际开始履行的,可考虑采用以下方式处理:

(1)在合同中确认各方先前就合同交易事项已经达成口头协议的事实和各方在本合同订立之前已经履行的情况。

(2)同时约定:各方依据前述口头协议的内容订立本合同。本合同之内容亦适用于各方在本合同订立之前已经发生的履行(或不履行)行为。

第五条【合同签署的权限审查】

5.1 合同签署时,应根据合同约定的签署方式及相关法律规定审查合同签署人的签署权限。

5.2 在采取授权代理人签字(包括“签字并盖章”)的签署形式时,应注意:

(1)要求该方当事人提供由其签署的书面授权文件;

(2)该授权文件中的代理权限,应含有“代为订立合同”的内容;

(3)防止出现“双方代理”等情形。

5.3 概括性的授权,通常对合同相对方更为有利。

5.4 如无明确授权,则需适用表见代理、职务代理(职务行为)等制度,来认定行为人是否具有相应的代理权。同时,合同当事人主张行为人之行为构成表见代理的,需对此承担举证责任,不仅应当举证证明代理行为存在有权代理的客观表象形式要素,而且应证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。94 因此,应予特别重视。

94 最高人民法院(法发(2009)40号。

第六条【授权委托书的出具】

合同当事人授权法定代表人、负责人之外的其他特定人员签订合同时,常需为此对外出具授权委托书。在出具该授权委托书时,应在满足交易需要的前提下,在合同相对人、合同性质、合同标的、合同金额、授权期限等方面,对授权权限予以必要的合理限制。

第七条【合同文件之装订】

7.1 合同文件(包括合同附件)应尽可能采取不可拆解的装订方式整体装订,并加盖骑缝章或由合同签署人页签。

7.2 不能采取上述方式的,除各方另有约定外,各部分合同文件应分别同等签署和装订,并应在合同中确切指明各部分合同文件的名称及签署时间,除非该部分合同文件内容是各方均无法否认和改变,且委托人能够并方便提供的。

第四章 常见合同条款的起草与审查

第一条【陈述与保证条款】

1.1 陈述与保证条款,通常包括以下内容:

(1)一方就与合同交易事项有关的事实作出陈述;

(2)该方保证合同订立时上述事实的真实性;或一并保证上述情形在特定期间内持续处于其所陈述的状态;

(3)该方违反上述义务所应承担的责任,以及合同相对方的救济方式。

1.2 此类条款旨在减少或控制当事人之间因合同交易事项的信息不对称带来的交易风险。95

第二条【定义条款】

2.1 定义条款,旨在对合同中较为复杂的或可能发生歧义的词语赋予明确的含义,以便在合同中准确、一致的表述。

2.2 被定义的词语,不应超出其在该合同语境下语义解释的合理范围。

2.3 定义条款,常设置在合同中的下列位置:

(1)合同正文首部,常为合同第 1 条或第 2 条;

(2)合同正文后部;96

(3)作为合同定义附件。

95 例如:股权转让合同中,受让人通常无从确证目标公司是否存在未曾被露的债务,或目标公司在股权交割之前是否会再发生其他变故。

96 将“合同当事人条款”作为合同正文的第 1 条时,“定义条款”常为第2条。

2.4 设置定义条款时,需注意:

(1)定义条款应仅限于解释特定词语的含义,不应涉及当事人之间具体的权利义务关系;

(2)通常含义足以清晰表达的,不必定义;

(3)经过定义后的词语,在合同中应通篇一致,并可以特别的字体或格式(如下划线)表明其在合同中是被特别定义的词语。

(4)需定义的词语较少的,可采用附带解释、括号解释等方式处理,不必专设定义条款。

第三条【标的条款】

3.1 标的描述应尽可能具体、明确,可操作,可证明。

3.2 合同订立时尚不能具体确定的信息,应明确具体确定的方式,或哪一方当事人有权以何种方式进行确定。

3.3 合同标的不明确,可能导致合同不成立;合同标的之范围、要求描述不清,极易发生争议。

第四条【数量条款】

4.1 标的数量,应尽可能具体、明确、可操作、可证明;并应一并考虑约定:

(1)计数(量)之方式;

(2)计数(量)之依据;

(3)计数(量)之程序;

(4)计数(量)的证明及其形式要求。

4.2 合同订立时尚不能具体确定数量的,应明确具体确定的方式,或哪一方当事人有权以何种方式进行确定。

第五条【质量标准条款】

5.1《民法典》未将合同标的之质量瑕疵与“标的与合同描述不符”区分对待97

5.2 约定的质量标准,应尽可能具体、明确、可操作、可证明。除非有特别需要,通常应保持与下列质量标准之间的协调一致:

(1)国家规定的强制性标准;

(2)出卖人提供的有关标的物的质量说明;

(3)在产品或者其包装上注明采用的产品标准;

以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。

5.3 采用样品买卖方式的,应在合同中对样品的封存方式及封存时间等进行说明,以便确定该封存样品与合同之间的联系。

5.4 合同订立时尚不能具体确定的,应约定确定之方式,或哪一方当事人有权以何种方式进行确定。

第六条【质量责任条款】

6.1 《中华人民共和国民法典》合同编对于有关质量责任的规定较为简略98,应根据委托人之实际需要特别设定,并应注意与付款条件的配合,以便控制交易中的质量风险。

6.2《中华人民共和国民法典》合同编对于买方的拒收权设置的行使条件较为严格且不确定99。为保护买方利益,可另行约定拒收条件。

97 例如:标的物本身的质量合格,但标的物的种类与合同约定不符。

98《中华人民共和国民法典》第 582 条、617 条。

99《中华人民共和国民法典》第610条。

6.3 如有必要,可一并约定质检机构、检材取样和送检方式,以及检测费用的承担等内容。

6.4《中华人民共和国民法典》合同编规定的检验期间制度,主要是为了保护卖方利益而设置的。超过检验期间,收受合同标的一方未提出异议的,将视为交付时标的物的质量、数量无瑕疵,买受人不再享有相应的瑕疵责任请求权。为保护买方利益,应力争约定较长的检验期间,但一般不应超过两年;有质量保证期的,不应超过该质量保证期。

6.5 合同约定质量保证金的,可同时约定:

(1)质量保证金的退还条件、退还期限和退还方式;

(2)质量保证金可予扣除的情形及扣除的方式;

(3)质量保证金可不予退还的情形。

6.6 有关质量责任,可根据具体情形约定专项违约金。基于同一违约行为及损害结果,该专项违约金与上述质量保证金不能并用。

6.7 合同约定质量保证期的,应同时约定卖方在质量保证期内的处理义务和责任。即使买方未在检验期间内提出质量异议,买方仍有权要求卖方承担上述质量保证期内的处理义务和责任。

第七条【税费负担条款】

7.1 我国税收管理方面的法律法规对于税收的征收均明确规定了纳税义务人,但是对于实际由哪一方当事人缴纳税款并未作出强制性的规定。因此,当事人可在合同中约定由纳税义务人以外的当事人承担相应税费。100 但是该合同约定并不影响税收征管法律关系中纳税义务人依法应承担的纳税义务。

100参考最高人民法院公报案例 (2008 年第3 期)最高人民法院(207) 民一终字第 62 号民事判决书。

7.2 除非合同交易事项可能涉及的税费种类及金额已完全具体确定,有关税费的负担应设置兜底条款,以免遗漏。

7.3 如有必要,可约定纳税义务人在依法纳税后,向合同约定的相应税费负担者的追偿权。

第八条【所有权保留条款】

8.1 当事人可就动产约定所有权保留条款101 。所有权保留条款的主要价值在于:在债务人未依合同约定履行债务时,包括债务人破产清算时102 ,债权人可依合同约定或依法律规定行使取回权。

8.2 依所有权保留条款行使取回权的,买卖合同并不当然解除。

8.3 如有必要,可向委托人进行相应提示:

8.4 第三人如善意取得标的物所有权或者其他物权的,出卖人不得主张取回权103 

8.5 买受人已经支付标的物总价款的 75%以上,出卖人不得主张取回权104 

第九条【违约金条款】

9.1 依违约金的约定方式,通常将其分为一般违约金与专项违约金。

9.2 合同约定之违约金应“以补偿性为主、以惩罚性为辅”。105 违约金系以赔偿非违约方的损失为主要功能,而非旨在严厉惩罚违约方。因此,约定的违约金可略高于对方之违约行为可能造成的损失,但不宜过高。

101《中华人民共和国民法典》第 641 条,最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2020 修正)第25条。

102最高人民法院《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》 (2020 修正)第2条。

103最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件道用法律问题的解释》 (2020修正)第26条。

104最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 (2020 修正)第 26条。

105最高人民法院法发(2009) 40号。

9.3 设置违约金条款时,可建议委托人根据其商务经验,就对方可能发生的特定违约行为可能使委托人遭致损害的范围及金额进行预估,并在此基础上略作增加。

9.4 非金钱债务之违约所造成的损失普遍存在证明困难,约定相应的违约金条款更显重要。

9.5 司法实践中,法院认为约定的违约金过高并予适当减少时,认定“过高”之标准、及“减少”之幅度极不平衡。

9.6 当事人约定的违约金超过造成损失的 30%的,一般可以认定为《民法典》第 585 条第 2 款规定的“过分高于造成的损失”。106 在实际损失无需确切证明的前提下,该“30%”并不具有数学计算之意义。

第十条【逾期付款违约金条款】

10.1 合同可就负有金钱支付义务一方迟延履行该义务约定“逾期付款违约金”,而不应使用“罚款”、“罚金”、“滞纳金”或“利息”。

10.2 如合同约定的逾期付款违约金过高,违约方有权请求法院或仲裁机构适当减少。

10.3 结合司法实践情况,合同约定“每日万分之五”的逾期付款违约金的计算标准,通常可被裁判机构接受。107 

10.4 合同没有约定逾期付款违约金或者没有约定该违约金的计算方法的,违约行为发生在 2019 年 8 月 19 日之前的,人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础,参照逾期罚息利率标准计算;违约行为发生在 2019年 8 月 20 日之后的,人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率(LPR)标准为基础,加计30—50%计算逾期付款损失;108 对工程欠款,则按同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。109

106《中华人民共和国民法典》第 585条第2款。

107 参考最高人民法院(1999)民终字第5号、(2001)民二终字第 101 号民事判决。

108 最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 (2020 修订)第 18 条第4款。

10.5 逾期付款违约金的起算时间通常应为付款义务一方相应履行期限届满之次日。履行期限约定不明,将会给逾期付款违约金计算之起始时间的确定带来不便。

第十一条【违约定金条款】

11.1 当事人可以依照《中华人民共和国民法典》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。110(即“定金罚则”)

11.2 设置违约定金条款时,应注意111

(1)合同约定交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,不适用定金罚则;

(2)定金合同从实际交付定金之日起生效;

(3)定金的数额,不得超过主合同标的额的 20%,超过部分不具有定金效力;

(4)因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的,不适用定金罚则;

(5)当事人一方不完全履行合同的,应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例适用定金罚则。

109 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第 26条。

110《中华人民共和国民法典》第 587 条。

111 中华人民共和国民法典》第 587 条。

11.3 应注意区分违约金与违约定金法律后果的不同,根据合同交易事项的特点选择使用。

11.4 应注意区分违约定金与履约保证金的区别:

(1)招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的 10%。112

(2)中标人不履行与招标人订立的合同的,履约保证金不予退还,给招标人造成的损失超过履约保证金数额的,还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的,应当对招标人的损失承担赔偿责任。113

第十二条【解约定金条款】

12.1 解约定金条款应表明下列内容:定金交付后,交付定金的一方可以以丧失定金为代价而解除主合同,收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。114

12.2 解约定金需由合同特别约定。合同仅约定定金的,不具有解约定金的效力。

第十三条【加速期限条款】

13.1 除分期付款买卖之价款支付义务115外,同一债务依合同约定分期履行时,如无特别约定,债务人迟延履行其中一期债务的,债务人仅就该期债务构成迟延。债权人尚无权要求债务人即时履行其他未到期债务。为解决此问题,当事人可在合同中约定“加速期限条款”。

112《中华人民共和国招标投标法实施条例》 (2019 修正)第58条

113《中华人民共和国招标投标法》 (2017 修正)第60条。

114《中华人民共和国民法典》第 587 条。

115《中华人民共和国民法典》第 634 条第1款。

13.2 常见的加速期限条款的主要内容为:一方当事人不履行本合同项下(或特定条款约定的)任何一期债务的,相对方即有权要求其即时履行该合同项下(或特定条款约定的)之全部义务。

第十四条【约定解除权条款】

14.1 合同常因一方当事人之违约或其他特别事件之发生,导致委托人难以期待合同仍能得到适当履行。同时,由于法定解除权认定之条件严格且不确定,合意解除又必需对方同意,合同是否约定了委托人的相应合同解除权即显重要。因此,凡涉及委托人核心利益的交易环节,均应考虑设置相应的约定解除权条款。

14.2 法律、行政法规、司法解释对于约定解除权的解除条件少有限制116,仅有极少数例外 117

14.3 《中华人民共和国民法典》第 562 条规定的合同约定解除权的解除条件是当合同约定解除权条件成就时,解除权人有权决定是否解除合同。

14.4 合同约定解除权的条件应尽可能清晰、明确、可操作、易证明。

14.5 设置约定解除权条款,应同时考虑是否有必要设置合同解除后的清理条款。

14.6 设置约定解除权时,应避免以下不规范的约定方式:

(1)约定一方发生特定违约情形时,合同自动解除;

(2)约定一方发生特定违约情形时,视为其单方解除合同;

(3)仅表述特定行为构成根本违约,却未表明此时相对方有权解除合同。

第十五条【赔偿范围条款】

15.1 决定违约损害赔偿范围的主要因素为:违约事实与损害结果之间的因果关系,以及违约方在订立合同时对损害结果是否应当或已经预见。118 上述两个因素的认定,均具有较强的主观性和不确定性。为此,合同中可特别约定赔偿范围条款。

116《中华人民共和国民法典》第 562 条第2款。

117 例如:最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 (2020修正)第27条第2款,即对分期付款买卖合同中的迟延付款合同约定解除权的解除条件予以限制。

118《中华人民共和国民法典》第 584 条。

15.2 违约损害赔偿包括守约方履行合同预期可获得的利益。该可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。司法实践中,对此类损失的认定常发生困难。如有可能和必要,可特别约定此类预期可得利益损失赔偿的具体内容。

15.3 合同特别约定的赔偿范围,常见以下内容:

(1)律师费;

(2)为实现债权所发生的公证费、保全费、认证费、公告费、查档费、拍卖费、审计费、鉴定费、评估费、检验费、交通费、住宿费等。

15.4 司法实践中,法院常将合同约定的因违约产生的损失赔偿额的计算方法119等同或类同于约定的违约金进行处理。120

第十六条【免责条款与责任限制条款】

16.1 免责条款,系由当事人约定预先免除将来可能发生的责任的条款。当事人就既已发生的民事责任,约定部分或全部予以免除的,并非《中华人民共和国民法典》第 506 条规定的“免责条款”,此为和解协议。

16.2 对造成对方人身损害的,或因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。121

119《中华人民共和国民法典》第585条第1款。